例如,宪法学说史研究是对宪法学自身理论体系发展的反思性研究。
但对个案裁判中的法官而言,「窄而浅」的说理风格通常是较佳的选择。四是个案裁判并非只有「唯一正解」,法官将自己的价值观、政治立场、主观解释作为判决的依据自认为得到唯一正解,即使将判决理由撰写得如同水晶球透明,也仍然存在错判风险。
像「杰作蛋糕店诉科罗拉多州民权委员会」案这样的无数个窄判与浅判风格的案例累积,有效衡平了不同权利之间的冲突,亦避免了宪法判决动辄引发争议升级。如果法官撰写宽而深的判决书,产生的司法风险反而更高。依照科州《反歧视法》的救济机制,先通过行政审议机制来认定是否构成性别歧视。例如,没有正当的理由,旅馆主、理发师、饭店厨师等商业服务者仍不得因为某一顾客是同性恋而拒绝商业服务。再假设,另外一家婚纱摄影店的店主X,基于宗教信仰立场,在店门上注明:本店谢绝为同婚者或变性人服务。
即菲力普斯有权拒绝制作同性结婚蛋糕,但不得拒绝出售普通的蛋糕或其他制品。(4)判决书效力范围只适用于原告。可是,有的时候,为什么听取特定个体的意见也会被当作尊重民意的事例?若民意概念就是集合的,排斥个体的,那么,民意是多数人的意愿,还是也包括少数人的,又或者既不是多数的也不是少数的,而是人民形成的共同意愿?又如何判断某个具体民意是多数的、少数的还是共同的?全国和各地人民代表大会作出的决定或制定的法律法规,是全国人民或特定地方人民的民意吗?在互联网时代,上热搜头条的意见是不是就代表民意?沉默的大多数(silent majority)是更常见的民意现象吗?本文列出以上问题,并不是要一一予以解答,再对民意给出一个精准的、可以广为接受的定义。
这可以认为是民选机关对最高法院审查其立法的反向制衡。第二,民意是不特定的个人、组织的意愿,而非特定个人、组织的意愿,尽管政府工作人员就某项公共决策听取特定个人、组织的意见,有时也被认为是尊重民意的体现。第三,民意的体现形式是多样的,口头的、书面的,文雅的、低俗的,在网络上纷纭众说中的,在民意调查报告中的,在政府机构舆情分析中的,等等,但一定是表达出来的。 沈岿,北京大学法学院教授,博士生导师。
甚至,从中可以发现,这些意义——如共同意志或共识、多数人的意志、与国家/政府对立的公众意志、对大众有巨大影响的精英意见——在当代不同语境中也会有所呈现。就此而言,唯民意是听、唯民意是从是不明智的。
凭此,可以认为,美国最高法院否认女性堕胎宪法权利的裁决是违逆当下多数美国人意愿的。而即便是选定和委托了一个或少量个人代表,或者成立或加入利益组织作为代表,这些代表也不一定能在听取意见的场合,将所有需要决策者关注的利益诉求皆予以准确、适当的表达。当然,即便是这种方法,也不一定能够绝对地保障:第一,找到所有相关的利益代表。在哈利?柯林斯(Harry Collins)等人看来,极端的民粹主义视人民意志为社会有机的、统一的构成,人民意志集中体现在精英领导层或领导者个人身上,少数派和反对派不是真正的人民,不应该有法院、媒体等机构制约人民意志,不应该有精英领导层以外的精英挑战领导层,不应该有政府专家以外的专家制约人民意志,民粹主义领导人会主张以上所有这些以反对多元主义的民主。
允许多元利益主张的表达,而不能包容人民对政府的批评,是不可想象的。而且,专家也有源于又不完全等同于科学局限的不可靠性,如被已有知识蒙蔽双眼、过于自信、保护本专业不受挑战、受雇于企业或政府机构、本领域的井蛙之见反民主的对非技术问题的排斥、基于特定价值立场地选择科学方法和数据。一个更加包容的环境,有助于不同利益、观点的持有者倾听对立的声音、反省自身的不足,有助于人民自身尽量摆脱极端情绪和偏狭之见,也有助于协调平衡各方利益、实现人民利益最大化的公共政策的形成。在民主时代,人民成了统治合法性/正当性的来源,统治的目的显然不再是维护某个统治者或统治集团地位的长久性,而是人民福祉的保障和进步,民间疾苦不再是工具而是目的本身。
在后一场合所听取的意见即是本文重点关注的民意。有的时候,即便是一种看似对特定群体有利的决定,如普遍提高失业救济金或者退休金,也应当适用听取意见的要求,因为:第一,对特定群体有利的决定有可能对其他群体不利。
而且,常见的情况是同时邀请一些专家来参与,让专家尽可能不作为利益代表而是倾其所学所长提供相对客观、中立的意见。批评是否在理暂且另当别论,首要的是对批评保持宽容,唯有如此,才可能发现公共政策之不足——实质上的不足或者获得认同上的不足,才可能实质上改进公共政策或者通过交流沟通获得批评者的认同。
所以,曾任美国宾夕法尼亚州中部地区法院法官的约翰?E.琼斯指出,《美国宪法》第1条、第2条关于立法和总统的规定是指向多数人统治的,这两个政府分支受制于人民的意志,屹立于普选中,而第3条的规定则是反多数的,司法分支是保护人民免受多数暴政。无论什么情况,利益主体都可能会有批评政府的声音。4.听取谁的意见?如上所述,民意是一个意义含糊而多变的词语。2.什么时间节点听取意见?涉及公众利益的决定在其内容具体化形成之前听取意见,当然是首选的,因为其不仅具有象征意义,也同样有现实意义。由于存在曼瑟尔?奥尔森(Manchur Olson)集体行动逻辑理论指出的问题,即分散的个人缺乏动力直接组织团体或参加有组织的团体,或者存在利益组织化的自由空间受到较大程度限制的问题,并非所有的利益主体都有相应的代表。三、开放且制度化地听取民意听取和回应民意并不只是民主时代的产物,在前民主时代,它同样为不少统治者所重视,且会以多种形式表现出来,如中国古代的微服私访、体察民情。
其应该不会是通过一章或一节可以集中处理的,更有可能会通过分布的、散在的条款,从不同方面予以处理。听证会的举办流程大致是事先公布决策草案,明确听证会时间地点,公布听证会参加人员遴选办法并组织遴选(保证各方都有代表参加),向社会公布听证参加人名单,举行听证会由各方参加人询问、质证和辩论,听证会笔录和签字等一系列正式程序。
第一,民意是公众的意愿,而非统治实体的意愿,尽管通过民选产生的立法机关作为统治实体的一个分支,被认为是人民的代表机关,其制定的法律、作出的决议被认为是民意的体现,而行政机关、司法机关执行和适用法律也可以被认为是民意的事实。这些问题已经足以显示,对于一个被广泛使用且使用语境和使用意义有着众多变化的语词或概念,提供为许多人所接受的定义是非常困难的。
第二,应当营造人民表达多种声音的环境,以体现对多元利益主张的包容和吸纳。第三,汇报者出于某种目的故意扭曲或隐瞒了重要的公众意见,该目的可能是汇报者认为需要特别予以考虑某些公众意见而忽略其他公众意见,也可能是汇报者迎合决策者先人之见。
其三,内部行政的好坏,主要是效率问题,外在表现是总体上的行政绩效,即总体上是否令人满意地完成立法者或上级行政机关交代的任务,与之对应的基本是行政机关负责人承担的政治责任。然而,民主时代的进步极大地提升了占据社会多数的平民在意识形态中的地位,自然也就极大地提升了民意在意识形态中的地位,尽管平民和民意事实上的地位并未被如此尊崇。《宪法》第2条第1款、第2款宣告中华人民共和国的一切权力属于人民。这个裁决不仅成为美国国内舆论的焦点,也引发全球范围的广泛瞩目。
三是公开征求意见,即政府机构并不邀请特定意见主体参加会议,也不是指向特定意见主体的走访或书函征求意见,而是通过政府网站、政务新媒体以及报刊、广播、电视等便于社会公众知晓的途径,将其决策草案向社会公开,任何个人、组织都可以向政府机构提出意见。于是,利益组织和利益代表原理就有了用武之地。
政府应当如何回应复杂的民意,虽然只是其中的一个环节,却是极为重要的、艰难程度并未因其涉及面减少而有任何明显降低的议题。而且,在统一立法基础上,细节处仍需层级较低的法规、规章等进行处理,甚至也需要指导性的软法规范进行处理。
当然,在一种应急或紧急的状态下,若政府于听取民意之后再作出相应决定,可能会贻误和错过对公众利益保护最为有利的时机,那么,事前听取意见就不是必经程序。实践中,最终有权的决策者不可能就每一项公共决策都亲力亲为地听取意见,更常见的情形是,决策者所在机构的相关工作人员接受委派听取意见,受委派工作人员则会将公众意见汇报或简要汇报给决策者。
如果我们稍稍离开现实,回溯历史,也会发现其意义在时间维度上的变化。3.谁来听取意见?原理上,民意当然应该是由作出决定的人来听取的,因为只有当公众意见——通常表现为在同一议题上的众多不同意见——为决策者所知,决策者才有可能对不同意见之是非曲直、利弊得失等进行充分的权衡,才有可能促成决策者作出对由不同利益群体构成的公众而言最优或接近最优的决策。再之后,"public opinion又摆脱了这一共同体主义的起源。根据这一最新裁决,美国宪法的隐私权并不包括女性堕胎权利,各州可以自主通过法律决定对堕胎的规制。
四、理性、向善的交流以引导民意前文提及,民意并不当然具有法律上、道德上和伦理上的正当性。五是听证会,即政府决策事项涉及多方利益主体且各方意见分歧较大的,政府机构应当举行听证会,听取各方意见。
第五,民意是不同于精英或专家意见的,前者的意见主体是普通人群体,后者的意见主体则是在能力或品质上优越于普通人的群体。如果这是成立的,那么,听取谁的意见这一问题的答案在于尽可能让不同意见得以充分表达。
在我国的政府实践中,一般而言,有五种方式:一是座谈会、讨论会等。第四,汇报者的责任制度。